Od 1 stycznia 2026 r. próg stosowania ustawy Pzp wzrósł ze 130 tys. do 170 tys. zł, co miało odciążyć samorządy i ułatwić zakupy. Zamiast tego zamawiający stworzyli dziesiątki wewnętrznych regulaminów i formularzy. Państwo podniosło próg w ustawie, ale zapomniało obniżyć poziom lęku urzędnika przed kontrolą.
Aneks nie jest przestępstwem. Czas przestać udawać, że umowa nie może reagować na rzeczywistość
Zamawiający boją się zmieniać umowy. Nawet gdy brak zmiany szkodzi państwu
W zamówieniach publicznych istnieje szczególny rodzaj bezpieczeństwa.
Jeżeli zamawiający niczego nie zmieni, może później powiedzieć: przestrzegałem umowy.
Jeżeli podpisze aneks, musi wyjaśnić, dlaczego go podpisał, na jakiej podstawie, w jakim zakresie i dlaczego zmiana nie narusza konkurencji.
Dlatego w praktyce łatwiej obronić bezczynność niż decyzję. Nawet wtedy, gdy bezczynność kosztuje państwo znacznie więcej.
Polskie państwo potrafi stracić miliony, byle nikt nie zarzucił mu, że legalnie zmieniło umowę. I to jest jeden z najbardziej absurdalnych skutków nadmiernie defensywnego podejścia do Prawa zamówień publicznych.
Umowa publiczna nie jest kapsułą czasu
Kontrakty publiczne trwają miesiącami, a często latami. W tym czasie zmieniają się ceny, warunki techniczne, przepisy, dostępność materiałów, harmonogramy innych inwestycji, sytuacja na rynku pracy, otoczenie gospodarcze, a niekiedy również potrzeby samego zamawiającego.
Może pojawić się konieczność wykonania robót dodatkowych. Może okazać się, że termin stał się nierealny z przyczyn, których żadna ze stron nie mogła racjonalnie przewidzieć. Może wystąpić nadzwyczajny wzrost kosztów.
I wtedy bardzo często rozpoczyna się niezwykły rytuał.
Wykonawca przedstawia problem. Inspektor go potwierdza. Projektant przyznaje, że rozwiązanie trzeba zmienić. Komórka merytoryczna wskazuje, że bez zmiany kontrakt może stanąć. A prawnik słyszy jedno pytanie: Ale czy możemy podpisać aneks?
Jak gdyby sam aneks był czymś podejrzanym, a nie jest.
Art. 455 nie zakazuje zmian. On określa, kiedy są legalne
Punktem wyjścia powinno być odwrócenie sposobu myślenia.
Art. 455 ustawy Pzp nie jest przepisem, który mówi zamawiającemu: umowy nie wolno zmieniać. Przeciwnie. Precyzyjnie wskazuje przypadki, w których zmianę można wprowadzić bez przeprowadzania nowego postępowania.
Może to wynikać z wcześniej przewidzianych jasnych klauzul umownych. Może dotyczyć niezbędnych dodatkowych dostaw, usług lub robót. Może wynikać z okoliczności, których zamawiający działający z należytą starannością nie mógł przewidzieć. Istnieje również mechanizm zmian o niewielkiej wartości.
To nie jest polski wyjątek. Ten sam model wynika z art. 72 dyrektywy 2014/24/UE, która również dopuszcza modyfikowanie kontraktów publicznych bez nowego postępowania w określonych sytuacjach.
Prawo unijne od dawna więc przyjmuje coś oczywistego: wieloletniej umowy nie da się wykonywać tak, jak gdyby rzeczywistość została zamrożona w dniu składania ofert.
Problemem nie jest zmiana. Problemem jest zmiana niedopuszczalna
Oczywiście istnieje granica. Art. 454 ustawy Pzp chroni wynik postępowania przed takim przepisaniem kontraktu, które w rzeczywistości oznaczałoby udzielenie innego zamówienia.
Istotna zmiana jest problemem m.in. wtedy, gdy nowe warunki mogłyby przyciągnąć innych wykonawców, doprowadzić do przyjęcia innej oferty, nieprzewidzianie przesuwają równowagę ekonomiczną na korzyść wykonawcy albo znacząco zmieniają zakres świadczenia.
I właśnie tego należy pilnować.
Ale z tego nie wynika zasada: nie zmieniaj umowy.
Wynika zasada: zmieniaj ją wtedy i tylko wtedy, gdy masz ku temu podstawę oraz potrafisz ją wykazać.
A to fundamentalna różnica.
Najbezpieczniejszy aneks to ten, którego nikt nie podpisze?
raktyka często idzie jednak w przeciwną stronę. Ryzyko kontroli powoduje, że administracja nie pyta najpierw: co jest najlepsze dla kontraktu?
Pyta: czy ktoś później zakwestionuje aneks?
To racjonalna obawa konkretnego urzędnika. Ale może być całkowicie nieracjonalna z punktu widzenia państwa. Bo kontrola bardzo łatwo widzi dokument. Widoczny jest aneks. Widoczna jest kwota. Widoczne jest przedłużenie terminu. Widoczna jest dodatkowa robota.
Znacznie trudniej policzyć to, czego nie zrobiono. Ile kosztowało półroczne opóźnienie? Ile kosztowało ponowienie postępowania? Ile kosztował nowy wykonawca? Ile kosztowało zabezpieczenie niedokończonej budowy? Ile stracił zamawiający przez brak możliwości korzystania z obiektu? Ile kosztowała eskalacja sporu?
Tak powstaje fundamentalna asymetria: ryzyko podpisania aneksu jest osobiste i widoczne. Koszt niepodpisania aneksu jest publiczny i rozproszony.
To dlatego system potrafi premiować decyzję najbezpieczniejszą dla podpisującego, a niekoniecznie najlepszą dla zamawiającego.
Prokuratoria powiedziała coś bardzo ważnego
Najlepszym dowodem, że nie jest to wyłącznie publicystyczna teza, są wytyczne Prokuratorii Generalnej dotyczące nadzwyczajnego wzrostu cen.
Prokuratoria wskazała wprost, że w nadzwyczajnych warunkach zmiana wynagrodzenia może być nie tylko uzasadniona, ale nawet konieczna.
Co ważniejsze, nakazała patrzeć na alternatywę. Co wydarzy się, jeśli zamawiający odmówi? Upadłość wykonawcy? Zaprzestanie realizacji? Odstąpienie od umowy? Konieczność ponowienia postępowania? Znacznie wyższa cena po ponownym przetargu? Dalsze opóźnienie inwestycji?
Prokuratoria wskazuje, że takie skutki mogą uderzać bezpośrednio w interes publiczny Zmiana umowy z uwagi na nadzwyczajny wzrost cen (waloryzacja wynagrodzenia) – podstawowe zagadnienia”, Prokuratoria Generalna RP, 2 sierpnia 2022 r.)
To powinno zmienić sposób patrzenia na aneksy. Bo gospodarność nie polega na tym, żeby nie dopłacić wykonawcy miliona złotych za wszelką cenę.
Jeżeli odmowa prowadzi do zerwania kontraktu, ponownego przetargu i zapłacenia pięciu milionów więcej, to trudno nazywać ją sukcesem w ochronie finansów publicznych.
Aneks trzeba porównywać z jego brakiem
I właśnie tutaj widzę najważniejszą zmianę, jakiej potrzebuje praktyka. Analiza aneksu nie powinna kończyć się na pytaniu: czy art. 455 pozwala na zmianę?
To oczywiście pierwszy i konieczny etap. Ale powinien istnieć drugi: jakie będą skutki gospodarcze zmiany, a jakie skutki jej zaniechania?
Przykład jest banalny. Wykonawca potrzebuje czterech miesięcy dodatkowego terminu z przyczyn mieszczących się w legalnej podstawie zmiany.
Możemy odmówić. Wtedy naliczymy mu kary. Być może odstąpimy od umowy.
Potem wykonamy inwentaryzację. Zabezpieczymy budowę. Rozliczymy roboty. Przygotujemy nowe postępowanie. Przeprowadzimy przetarg. Nowy wykonawca wejdzie na cudzą budowę. I być może skończy ją za rok i o 30 proc. drożej.
Formalnie byliśmy bardzo stanowczy. Ekonomicznie osiągnęliśmy katastrofę.
Interes publiczny nie polega na tym, żeby wygrać z wykonawcą. Polega na tym, żeby wykonać zamówienie.
Cena też nie jest święta
Podobnie wygląda problem waloryzacji.
W debacie publicznej zmiana wynagrodzenia wykonawcy nadal bywa przedstawiana niemal jako prezent ze środków publicznych. Tymczasem przy gwałtownej zmianie warunków gospodarczych pytanie nie brzmi wyłącznie: ile więcej mamy zapłacić? Powinno brzmieć: ile będzie kosztować nas brak zmiany?
Właśnie dlatego ustawodawca wprowadził art. 439 ustawy Pzp, a możliwość zmian w nadzwyczajnych sytuacjach wynika także z art. 455.
Orzecznictwo dotyczące konstrukcji klauzul waloryzacyjnych pokazuje ponadto, że mechanizm waloryzacji nie może być sprowadzony do fikcyjnego postanowienia, które formalnie istnieje w umowie, ale praktycznie nie daje realnej możliwości dostosowania wynagrodzenia do zmian kosztów.
Waloryzacja nie powinna oznaczać automatycznego przerzucenia wszystkich kosztów na zamawiającego. Ale równie absurdalne jest założenie, że całe nadzwyczajne ryzyko zawsze ma ponosić wykonawca.
Zamówienia dodatkowe też nie są synonimem patologii
Podobny problem dotyczy robót, usług czy dostaw dodatkowych.
Art. 455 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp pozwala w określonych przypadkach zlecić dotychczasowemu wykonawcy dodatkowe świadczenia, których nie przewidziano w zamówieniu podstawowym, jeżeli stały się one niezbędne, a zmiana wykonawcy nie może zostać dokonana z przyczyn ekonomicznych lub technicznych albo spowodowałaby istotną niedogodność lub znaczne zwiększenie kosztów. Ustawa przewiduje przy tym ograniczenia wartościowe.
To nie jest obejście ustawy, jeżeli rzeczywiście spełniono jej przesłanki.
To mechanizm stworzony właśnie po to, aby nie doprowadzać do sytuacji, w której dla niewielkiego albo technologicznie nierozerwalnego fragmentu zadania trzeba dezorganizować cały kontrakt.
Niebezpieczne jest zarówno bezpodstawne korzystanie z tego przepisu, jak i odmowa korzystania z niego tylko dlatego, że ktoś może zadać pytanie podczas kontroli.
Art. 455 ustawy Pzp wymaga odwagi, ale przede wszystkim dokumentacji
Nie oznacza to oczywiście postulatu: aneksujmy wszystko.
Przeciwnie. Im bardziej znacząca zmiana, tym lepsze powinno być jej uzasadnienie.
Dobra dokumentacja aneksu powinna odpowiadać przynajmniej na kilka podstawowych kwestii: co się wydarzyło; kiedy zamawiający uzyskał o tym wiedzę; dlaczego okoliczności nie można było przewidzieć albo która inna podstawa art. 455 znajduje zastosowanie; jaki jest związek przyczynowy pomiędzy zdarzeniem a koniecznością zmiany; czy zmiana wpływa na charakter zamówienia lub konkurencję; ile kosztuje zmiana oraz – co szczególnie ważne – jaki jest racjonalny scenariusz w przypadku odmowy jej dokonania.
Ten ostatni element powinien być znacznie częściej obecny w dokumentacji zamawiających.
Bo decyzja o niepodpisaniu aneksu również jest decyzją gospodarczą. Tyle że dzisiaj bardzo często pozostaje nieudokumentowana.
Kontroler powinien oceniać również koszt zaniechania
I tutaj potrzebna jest zmiana nie tylko po stronie zamawiających.
Zmienić musi się również filozofia kontroli. Jeżeli kontrola analizuje wyłącznie: dlaczego zwiększyliście wynagrodzenie? dlaczego wydłużyliście termin? dlaczego zleciliście dodatkowe roboty? to naturalną reakcją organizacji będzie unikanie takich decyzji.
Kontroler powinien pytać również: co wydarzyłoby się, gdyby zamawiający nie dokonał zmiany?
Czy ponowienie postępowania byłoby tańsze? Czy inny wykonawca mógł realnie przejąć roboty? Jak długo trwałaby przerwa? Jakie byłyby skutki dla finansowania? Czy istniało ryzyko utraty dofinansowania? Czy brak zmiany rzeczywiście lepiej chronił interes publiczny?
Dopiero wtedy kontrolujemy gospodarność. W przeciwnym razie kontrolujemy dokumenty.
Potrzebujemy publicznego Business Judgment Rule
Problem aneksów świetnie pokazuje, dlaczego administracji potrzebny jest mechanizm zbliżony do Business Judgment Rule.
Jeżeli zamawiający zebrał informacje, przeanalizował przesłanki prawne, porównał scenariusze, oszacował skutki finansowe, udokumentował ryzyka i podjął racjonalną decyzję w interesie publicznym, to późniejsza ocena nie powinna sprowadzać się do pytania, czy kontroler po dwóch latach wybrałby wariant inny.
Trzeba chronić nie każdą decyzję. Trzeba chronić racjonalny proces decyzyjny.
Bo bez tego nadal będziemy produkować administrację, która potrafi perfekcyjnie udowodnić, dlaczego niczego nie zrobiła.
Najdroższy aneks może być tym, którego nie podpisano
Art. 455 nie jest furtką do dowolnego przepisywania wyników postępowania. I nie powinien nią być.
Ale nie może być również traktowany jak przepis ostatniej szansy, którego zastosowanie wymaga niemal nadzwyczajnej odwagi.
Prawo stworzyło możliwość zmiany umowy właśnie dlatego, że ustawodawca europejski i krajowy zaakceptowali rzecz oczywistą: rzeczywistość się zmienia.
Zmiana terminu nie zawsze oznacza pobłażliwość. Zmiana wynagrodzenia nie zawsze oznacza niegospodarność. Roboty dodatkowe nie zawsze oznaczają obejście ustawy Pzp. A odmowa podpisania aneksu nie zawsze oznacza ochronę interesu publicznego.
Czasami jest dokładnie odwrotnie. Dlatego przed każdym poważnym aneksem zamawiający powinien odpowiedzieć sobie na dwa pytania: czy wolno mi zmienić tę umowę? oraz ile będzie kosztowało państwo, jeżeli jej nie zmienię?
Pierwsze pytanie wynika z ustawy Pzp. Drugie wynika z odpowiedzialności za publiczne pieniądze.
I dopóki system kontroli będzie szczegółowo rozliczał pierwsze, a niemal ignorował drugie, dopóty zamawiający będą wybierali pozorne bezpieczeństwo.
A państwo będzie za nie płaciło. Bo czasem najdroższym aneksem jest właśnie ten, którego nikt nie odważył się podpisać.
Grzegorz Bebłowski
Doświadczony ekspert w dziedzinie zamówień publicznych, działający w branży od 2007 roku. Jako pełnomocnik Ogólnopolskiego Porozumienia Organizacji Samorządowych, przyczynił się do istotnych zmian legislacyjnych, co zostało docenione medalami i wyróżnieniami. Posiada solidne wykształcenie prawnicze i ekonomiczne z Uniwersytetu Warmińsko-Mazurskiego oraz Szkoły Głównej Handlowej w Warszawie.
Jako biegły sądowy i członek Polskiego Stowarzyszenia Rzeczoznawców i Biegłych Sądowych, publikuje artykuły i bierze udział w debatach branżowych, dbając o najwyższe standardy etyczne w swojej pracy.
Zapraszam do innych publikacji
W zamówieniach publicznych wciąż łatwiej obronić bezczynność niż decyzję gospodarczą. Państwo traci miliony na zerwanych kontraktach i ponownych przetargach, byle nikt nie zarzucił urzędnikowi, że legalnie zmienił umowę. Czas zacząć rozliczać koszty zaniechania
Rażąco niska cena to jedno z najbardziej kontrowersyjnych pojęć w zamówieniach publicznych. Grzegorz Bebłowski analizuje, kiedy zamawiający powinien wezwać wykonawcę do wyjaśnień i jakie pułapki kryją się w przepisach i orzecznictwie.
