Zamawiający wybrał wykonawcę. Teraz boi się podpisać umowę
Między wyborem oferty, a zawarciem kontraktu powstała prawna ziemia niczyja. Prawo zamówień publicznych bardzo dokładnie mówi zamawiającemu, jak ma przeprowadzić postępowanie. Mówi również, kiedy i w jaki sposób może zmienić już zawartą umowę. Znacznie gorzej radzi sobie jednak z krótkim, a czasem trwającym wiele miesięcy okresem pomiędzy tymi dwoma etapami.
To właśnie wtedy może wydarzyć się najwięcej.
Oferta została złożona rok temu. W międzyczasie trwało postępowanie przed KIO, zmieniły się ceny, dostępność personelu, harmonogram inwestycji albo warunki techniczne. Z pierwotnych dwunastu miesięcy na realizację zostało siedem. W skrajnym przypadku termin wskazany w dokumentach zamówienia już minął.
W końcu zapada wybór najkorzystniejszej oferty. I co wtedy?
Wykonawca wygrał postępowanie sprzed roku, ale ma podpisać umowę tak, jakby przez ten rok nic się nie wydarzyło.
To jeden z tych momentów, w których widać zasadniczą słabość obecnego systemu zamówień publicznych: procedura zaczyna być ważniejsza od rzeczywistości – co od dawna to wyrażam.
Wybór oferty nie zatrzymuje czasu
Ustawa Pzp jest skonstruowana tak, jakby pomiędzy złożeniem oferty, a zawarciem umowy istniała niemal ciągłość zdarzeń. Tymczasem w dużych i skomplikowanych postępowaniach jest dokładnie odwrotnie.
Odwołanie do KIO, skarga do sądu, ponowne badanie ofert, kolejne odwołanie, konieczność wykonania wyroku – i nagle postępowanie przygotowane w jednej rzeczywistości gospodarczej kończy się w zupełnie innej.
Problem szczególnie dobrze widać przy terminach określonych datą – co nie jest rzadkością.
Jeżeli zamawiający przewidział przykładowo zakończenie inwestycji 31 grudnia 2026 r., a według pierwotnego harmonogramu wykonawca miał mieć czternaście miesięcy na realizację, to zawarcie umowy kilka miesięcy później nie jest zdarzeniem neutralnym.
Formalnie przedmiot zamówienia może pozostać taki sam. Ekonomicznie i organizacyjnie jest to jednak często zupełnie inne zamówienie.
Dziesięć miesięcy zamiast czternastu oznacza inną liczbę pracowników, inne tempo robót, inną organizację dostaw, większe ryzyka i potencjalnie inną cenę.
I właśnie tutaj zaczyna się problem.
KIO 1421/26 – sam upływ czasu nie wystarczy
Bardzo interesującym przykładem jest wyrok KIO z 19 maja 2026 r., sygn. KIO 1421/26.
Spór dotyczył sytuacji, w której wskutek przedłużającego się postępowania realny okres realizacji zamówienia znacząco się skrócił. Zamawiający próbował wykorzystać art. 255 pkt 6 ustawy Pzp i unieważnić postępowanie.
Izba nie zaakceptowała takiego automatyzmu. KIO wskazała, że samo skrócenie albo nawet upływ pierwotnie określonego terminu realizacji nie stanowi jeszcze nieusuwalnej wady postępowania. Zamawiający powinien wykazać konkretnie, dlaczego w danych okolicznościach nie jest możliwe prawidłowe wykonanie zamówienia i dlaczego problemu nie można rozwiązać w sposób zgodny z ustawą Pzp.
I ten kierunek uważam za słuszny. Bo alternatywą byłoby przyjęcie równie niebezpiecznej zasady: minęło dużo czasu – unieważniamy przetarg.
Ale wyrok pokazuje jednocześnie coś znacznie ważniejszego. Zamawiający znalazł się pomiędzy trzema rozwiązaniami, z których każde generowało ryzyko: podpisać umowę na starych warunkach, zmienić jej warunki przed podpisaniem albo unieważnić postępowanie.
I właśnie dla takich sytuacji ustawa Pzp nie daje wystarczająco czytelnej mapy.
Paradoks ustawy Pzp: po podpisaniu można więcej, niż minutę przed podpisaniem?
Tu dochodzimy do największego paradoksu.
Artykuły 454 i 455 ustawy Pzp tworzą rozbudowany mechanizm pozwalający – przy spełnieniu ustawowych przesłanek – zmienić zawartą już umowę. Ustawa pozwala więc reagować na określone zmiany rzeczywistości kontraktowej.
Powstaje jednak pytanie: dlaczego strony miałyby najpierw podpisywać umowę, o której już wiedzą, że wymaga modyfikacji, tylko po to, żeby chwilę później podpisać do niej aneks?
Na szczęście zarówno komentarz UZP do art. 455 ustawy Pzp, jak i orzecznictwo dopuszczają bardziej racjonalne podejście.
W komentarzu UZP wskazano, że art. 455 ust. 1 i 2 ustawy Pzp może znaleźć zastosowanie również wtedy, gdy przesłanka zmiany wystąpiła jeszcze przed zawarciem umowy. Przywołano przy tym wyrok Sądu Okręgowego w Nowym Sączu z 2 czerwca 2005 r., III Ca 262/05: skoro ustawodawca w określonych przypadkach pozwala zmienić umowę już zawartą, nie ma racjonalnego powodu, aby wykluczać odpowiednią zmianę przyszłej umowy pomiędzy wyborem oferty a jej podpisaniem.
Co szczególnie istotne, możliwość odpowiedniego zastosowania art. 455 ustawy Pzp przed zawarciem umowy została przywołana również w wyroku KIO z 3 czerwca 2026 r., sygn. KIO 2159/26. Trzeba jednak zaznaczyć, że sprawa dotyczyła przekształcenia wykonawcy i sukcesji generalnej (art. 455 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp), a nie bezpośrednio zmiany ceny, czy terminu realizacji. Izba odwołała się do stanowiska UZP dopuszczającego odpowiednie zastosowanie art. 455 ustawy Pzp jeszcze przed podpisaniem umowy.
To niezwykle ważne. Nie chodzi bowiem o negocjowanie po postępowaniu nowego kontraktu. Chodzi o możliwość dostosowania kontraktu do rzeczywistości w takim zakresie, w jakim identyczna zmiana byłaby legalna pięć minut po jego podpisaniu.
Ale nie wolno tworzyć drugiego postępowania przy stole negocjacyjnym
Granica musi być jednak bardzo wyraźna.
Okres pomiędzy wyborem oferty, a zawarciem umowy nie może stać się etapem ponownych negocjacji.
Wykonawca nie może powiedzieć: Wygrałem za 10 mln zł, ale teraz chcę 13 mln.
Nie może również dowolnie zmieniać technologii, zakresu świadczenia czy warunków odpowiedzialności tylko dlatego, że konkurenci już odpadli. Takie podejście niszczyłoby fundamentalną zasadę równego traktowania wykonawców.
Od dawna wyraźne granice zmian umów wyznacza również orzecznictwo TSUE. W wyroku Trybunału Sprawiedliwości (trzecia izba) z 19 czerwca 2008 r., w sprawie C-454/06, pressetext Nachrichtenagentur GmbH przeciwko Republik Österreich (Bund) i in., ECLI:EU:C:2008:351 (pkt 34–37), wskazano, że zmiana może być istotna zwłaszcza wtedy, gdy warunki znane od początku pozwoliłyby dopuścić innych wykonawców lub inną ofertę, znacząco rozszerzałyby zakres zamówienia albo przesuwały równowagę ekonomiczną na korzyść wykonawcy. Wyrok dotyczył zmiany już obowiązującej umowy; opisany test konkurencyjny może jednak stanowić punkt odniesienia również przy ocenie modyfikacji planowanej przed zawarciem kontraktu.
To powinien być podstawowy test również przed zawarciem umowy: czy gdyby zmienione warunki były znane w dniu składania ofert, mogłyby wpłynąć na konkurencję albo wynik postępowania?
Jeżeli tak – zapala się czerwone światło. Jeżeli nie, trzeba badać przesłanki art. 455 ustawy Pzp, zamiast automatycznie zakładać, że jakakolwiek zmiana przed podpisaniem kontraktu jest zakazana.
Druga skrajność: wykonawca też nie może szantażować zamawiającego
Problem działa również w drugą stronę. Wykonawca nie może wykorzystać momentu po wyborze swojej oferty do wymuszenia nowych warunków.
Art. 263 ustawy Pzp pozwala zamawiającemu, gdy wybrany wykonawca uchyla się od zawarcia umowy albo nie wnosi wymaganego zabezpieczenia, ponownie zbadać pozostałe oferty i wybrać najkorzystniejszą albo unieważnić postępowanie.
Jak wskazała KIO w wyroku z 3 czerwca 2024 r., sygn. KIO 1678/24, informowanie zamawiającego o niemożności wykonania zamówienia na zaoferowanych warunkach, połączone z żądaniem ich dostosowania do postulatów wykonawcy, może w konkretnych okolicznościach oznaczać uchylanie się od zawarcia umowy. W rozpoznawanej sprawie znaczenie miało także niewniesienie wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy.
To rozróżnienie jest fundamentalne. Czym innym jest bowiem: nie wykonam zamówienia na warunkach, które zaoferowałem, więc zmieńcie mi umowę, a czym innym: po złożeniu ofert wystąpiły obiektywne okoliczności, które zgodnie z art. 455 ustawy Pzp uzasadniałyby zmianę umowy – oceńmy więc, czy możemy uwzględnić je jeszcze przed jej podpisaniem.
Pierwsze może być próbą renegocjowania wyniku postępowania. Drugie jest racjonalnym zarządzaniem kontraktem publicznym.
Zamawiający najbardziej boi się kontroli
I tu pojawia się coś, na co wskazuję w zasadzie w każdym swoim wywodzie.
Zamawiający często nie zadaje sobie pytania: co będzie najlepsze dla realizacji zamówienia?
Pyta raczej: co będzie najbezpieczniejsze podczas przyszłej kontroli? A odpowiedzią bardzo często jest: niczego nie zmieniać.
Nawet wtedy, gdy wszyscy uczestnicy procesu wiedzą już, że warunki zapisane kilkanaście miesięcy wcześniej nie odpowiadają rzeczywistości.
W efekcie system premiuje zachowania defensywne.
Podpisz dokładnie to, co było w SWZ. Nie zmieniaj, nie interpretuj, nie podejmuj ryzyka.
A gdy kilka tygodni później pojawi się problem z realizacją – wtedy rozpoczniemy procedurę zmiany umowy.
Formalnie może być bezpieczniej. Z punktu widzenia zarządzania publicznymi pieniędzmi jest to czasem absurd.
Ustawa Pzp potrzebuje mostu pomiędzy ofertą a umową
Nie uważam, że rozwiązaniem powinno być szerokie prawo renegocjowania zamówienia po wyborze wykonawcy. To byłoby niebezpieczne dla konkurencji.
Potrzebna jest natomiast wyraźna regulacja dotycząca zmian warunków przyszłej umowy po wyborze oferty, ale przed jej zawarciem.
Powinna ona pozwalać na zmianę, jeżeli po terminie składania ofert wystąpiły obiektywne okoliczności uzasadniające modyfikację, zmiana mieści się w granicach odpowiadających przesłankom z art. 455 ustawy Pzp, nie zmienia ogólnego charakteru zamówienia i nie prowadzi do naruszenia konkurencji ani równego traktowania wykonawców.
Jednocześnie zamawiający powinien sporządzić i opublikować uzasadnienie takiej decyzji.
To nie byłaby furtka do negocjowania postępowania po jego zakończeniu. Byłby to bezpiecznik pozwalający uratować zamówienie, kiedy pomiędzy ofertą a umową zmieniła się rzeczywistość.
Nie każmy administracji podpisywać fikcji
Prawo zamówień publicznych powinno chronić konkurencję. Powinno chronić przejrzystość. Powinno uniemożliwiać dogadywanie kontraktu z wybranym wykonawcą za plecami pozostałych uczestników postępowania.
Ale powinno również pozwalać zamawiającemu zachować się racjonalnie. Bo celem postępowania nie jest przecież wybór oferty. Celem jest wykonanie zamówienia.
Jeżeli więc po roku postępowań odwoławczych zamawiający i wykonawca stają przed kontraktem przygotowanym dla rzeczywistości, której już nie ma, system nie powinien zmuszać ich do wyboru pomiędzy trzema złymi rozwiązaniami: podpisaniem umowy potencjalnie niewykonalnej, ryzykowną modyfikacją albo unieważnieniem wielomiesięcznego postępowania.
Potrzebujemy w ustawie Pzp jasnej odpowiedzi na pytanie, co dzieje się pomiędzy wyborem oferty a podpisaniem umowy.
Bo dzisiaj właśnie tam powstaje prawna ziemia niczyja. I właśnie tam zamawiający, który przez rok robił wszystko, żeby wybrać wykonawcę, zaczyna bać się zrobić to, po co prowadził całe postępowanie: podpisać z nim umowę.
Grzegorz Bebłowski
Doświadczony ekspert w dziedzinie zamówień publicznych, działający w branży od 2007 roku. Jako pełnomocnik Ogólnopolskiego Porozumienia Organizacji Samorządowych, przyczynił się do istotnych zmian legislacyjnych, co zostało docenione medalami i wyróżnieniami. Posiada solidne wykształcenie prawnicze i ekonomiczne z Uniwersytetu Warmińsko-Mazurskiego oraz Szkoły Głównej Handlowej w Warszawie.
Jako biegły sądowy i członek Polskiego Stowarzyszenia Rzeczoznawców i Biegłych Sądowych, publikuje artykuły i bierze udział w debatach branżowych, dbając o najwyższe standardy etyczne w swojej pracy.
Zapraszam do innych publikacji
Przetarg trwał rok, zmieniły się ceny i realia rynkowe, a wykonawca ma podpisać umowę tak, jakby czas stanął w miejscu. Dlaczego w zamówieniach publicznych po podpisaniu kontraktu wolno więcej niż minutę przed jego zawarciem? Felieton o luce w Pzp i lęku przed kontrolą.
Local content w zamówieniach publicznych może wspierać polskie firmy, ale źle użyty grozi dyskryminacją i odwołaniami. Sprawdź, jak robić to legalnie.
Od 1 stycznia 2026 r. próg stosowania ustawy Pzp wzrósł ze 130 tys. do 170 tys. zł, co miało odciążyć samorządy i ułatwić zakupy. Zamiast tego zamawiający stworzyli dziesiątki wewnętrznych regulaminów i formularzy. Państwo podniosło próg w ustawie, ale zapomniało obniżyć poziom lęku urzędnika przed kontrolą.
